在建设工程领域，因承包商资质不足导致所签订的建设工程施工合同无效的情形时有发生。合同被认定无效后，如何处理工程款结算、违约索赔等后续问题一直以来在司法实务中存在较大争议。本所近期承办的A建筑公司诉自然人B建设工程施工合同纠纷案即是一起由于承包商资质不足，致使双方签订的建设工程施工合同无效的案件。本案中，本所接受原告的委托担任其代理人，本文将结合案件的实际情况分析与资质不足的承包人签订的建设工程施工合同的效力以及由此产生的相关法律后果。
基本案情：
原告A建筑公司与被告自然人B签订《劳务施工合同》，由B承包建设工程的劳务部分，工程劳务单价采用固定综合单价。在施工过程中，B领取工程款后擅自停工，带领施工队工人撤出工地，虽经A公司多次催促，仍拒不复工，A公司只能另行组织工人完成工程的剩余工作。截至B撤走工人之日，A公司支付给B的工程款已远远超过了B根据合同约定和实际工程进度应取得的工程款。A公司因此向法院起诉，请求按照《劳务施工合同》中第2.4.2条“B若中途退场，应承担因中途退场给A造成的经济损失，并按已完成合格工程量与合同单价的65%进行结算”的约定，判令B返还A公司多支付的工程款。被告B未作答辩，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭。
法院经审理认为，原告A公司将案涉工程劳务分包给无资质的自然人B，双方签订的《劳务施工合同》属于无效合同。因《劳务施工合同》无效，故合同约定“按已完成合格工程量与合同单价的65%进行结算”的相应条款对双方不具有法律约束力，应按照被告B实际完成工程量的工程价款结算。
案件评析：
本案是一起较为特殊的建设工程施工合同纠纷案，主要的特殊之处在于：
（1）本案《劳务施工合同》是由专业施工分包人作为劳务发包人与自然人作为劳务分包人签订的劳务分包合同；
（2）本案是一起由劳务分包合同发包人起诉劳务分包合同承包人请求参照合同约定结算工程款的案件。与一般建设工程施工合同纠纷案件相比，本案争议的主要焦点也有着相对特殊性。
案件焦点：
一、案涉《劳务施工合同》的效力
（一）原告与被告签订的《劳务施工合同》无效
建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为了保证建筑产品的质量，国家对工程建设实行严格的监管，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，将承包人未取得相应资质承揽工程所签订的合同认定为无效合同。
依据住房和城乡建设部2015年1月22日颁布的《建筑业企业资质管理规定（2015）》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务企业资质不分类别与等级，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。
2015年1月1日起实施的住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》中规定，要取得施工劳务企业资质应当同时满足企业资产、企业主要人员两方面的条件。其中企业资产应达到：（1）净资产200万元以上；（2）具有固定的经营场所。企业主要人员应达到：（1）技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格；（2）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人，且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全；（3）经考核或培训合格的技术工人不少于50人。具备资质的施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。
此外，建设工程合同的承包人也并不仅限于法人，对于法律、行政法规规定应具备资质等级范围以外的建设工程，自然人或其他组织也可以成为承包人。根据《建筑法》第八十三条、八十四条的规定，以下几类建设工程的承包人不需具备建筑资质：（1）依照《文物保护法》的规定，经有关主管机关按法定权限和程序确定作为文物保护单位的纪念建筑和古建筑等的修缮，应当依照文物保护的有关法律规定执行。（2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》。（3）军用房屋建筑的管理有其特殊性，由军队依法自行管理。军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据《建筑法》制定。（4）省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程，可以部分参照执行《建筑法》的规定并可以根据实际情况予以变通。
本案中被告B是自然人，即不具备施工劳务企业资质，承揽的工程项目也不属于法律、行政法规规定应具备资质等级范围以外的建设工程，根据《建筑法》、《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告B与原告A建筑公司签订的《劳务施工合同》无效。
（二）被告在劳务分包合同中的地位是“实际施工人”
“实际施工人”的概念最早是由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创制的，分别规定在《解释》的第四条、第二十五条、第二十六条中。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于无效合同的规定，在司法实践中，“实际施工人”可以概括为以下五类：（1）转包的承包人；（2）违法分包的承包人；（3）未取得建筑施工企业资质的承包人；（4）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；（5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。本案被告B没有施工劳务资质承揽工程，所签订的《劳务施工合同》无效，处于“实际施工人”地位。
二、案涉《劳务施工合同》被确认无效后产生的法律后果
（一）《劳务施工合同》无效，应当按照合同约定结算工程价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院民一庭认为：《解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即：“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。最高人民法院立案二庭在2010年4月20日致江西省高级人民法院的内部函（2010民申字第260号）中也明确了以下观点：关于讼争工程价款的确定应依据鉴定结论还是参照合同约定的问题，涉及对《解释》第二条的理解问题。《解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现：“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权。[ 奚晓明：《民事审判指导与参考》2011年第4辑（第48辑），人民法院出版社，2012年4月1日，第112-118页。]因此，在建设工程合同无效时，除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式以外的其他方式进行结算；或者在改变工程设计、变更工程量、合同约定不明等特殊情况下，参照合同无法结算的，可以采取委托评估方式据实结算工程款以外，都应当“参照合同约定支付工程价款”。
本案中，《劳务施工合同》第2.4.2条对被告中途退场时，工程价款的结算方法作了约定，是合同的结算条款，当合同被认定无效时，应当参照本条约定的内容进行工程价款结算。但本案判决中，法院以案涉《劳务施工合同》无效，故合同约定的“按已完成合格工程量与合同单价的65%进行结算”相应条款对双方不具有法律约束力为由，没有支持原告A公司请求参照合同约定结算工程价款的诉请，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。
（二）原告应如何主张因被告擅自停工造成的损失
首先，原告A公司不能请求继续履行案涉《劳务施工合同》。《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。建设工程施工合同被确认无效后，合同内容对双方当事人就失去了法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行无效的建设工程施工合同的，人民法院应予驳回。
第二，原告A公司亦不能请求被告B承担违约责任。建设工程施工合同被确认无效，将导致合同自始无效。合同条款对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。因此，对于当事人一方请求另一方按照无效建设工程施工合同的约定承担违约责任的，人民法院也应当驳回当事人的诉讼请求。
第三，赔偿因擅自停工造成的损失也不属于缔约过失责任。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在这里，法律规定了三种合同无效后的处理方式，即返还财产、折价补偿和赔偿损失。原告要求被告承担擅自停工造成的损失显然不属于返还财产与折价补偿。那么，主张被告擅自停工所造成的损失是否属于《合同法》第58条所规定的“赔偿损失”呢？《合同法》第58条规定“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这里的赔偿责任产生的前提是当事人的过错，这种过错专指导致合同无效的过错，而并非违反合同约定的过错。通常认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。由于缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的损失。信赖利益损失的赔偿范围通常包括三个方面：其一，缔约费用，即为订立合同所支出的费用；其二，履约费用，包括为准备履行所支出的费用和实际履行所支出的费用；其三，合理的间接损失，如由于信赖所订立的合同有效从而丧失了与他人订立有效合同的机会而产生的损失。所以，无效合同下的损失，是与合同无效有因果关系的，即因为合同无效而产生的损失。本案原告主张擅自停工造成的损失的前提则是被告违反了合同的约定，即合同当事人存在违约责任，而当《劳务施工合同》无效后就不再存在违约责任的问题了。显然，原告主张因被告擅自停工所造成的损失也不能适用《合同法》第58条规定的“赔偿损失”。
根据上文分析可知，原告若以以上几种方式进行停工索赔都将不能实现目的，在现有的法律制度下，原告只能请求法院依据公平原则，来处理无效的建设工程施工合同中的停工损失问题。公平原则是我国民事活动的基本原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”在建设工程施工合同无效后，人民法院应当运用公平原则处理停工损失问题，对合同中约定的工期、停工的事由及经过等进行评判，既要考虑双方在合同中的约定，又要兼顾公平原则，综合确定停工原因、工期是否延误及责任的承担。
本案《劳务施工合同》被法院确认无效后，合同约定对双方不再具有法律约束力，此时法院适用“公平原则”处理被告擅自停工造成的损失时，就应当从尊重当事人意思自治、维护合同自由原则出发，考查双方当事人缔约时的真实意思。具体而言，《劳务施工合同》第2.4.2条的约定经过了双方充分的协商，与缔约时的市场行情相符，是原、被告双方当事人的真实合意。被告擅自停工时，就已经预见到行为将产生的法律后果，“按已完成合格工程量与合同单价的65%进行结算”没有超出被告的预期，法院应当尊重当事人对双方权利义务的安排，参照《劳务施工合同》第2.4.2条“按已完成合格工程量与合同单价的65%进行结算”的约定结算工程款。如果法院认为65%的结算比例不当，则应综合考虑被告在履行合同中的过错和给原告造成的实际损失，运用自由裁量权，在已完成合格工程量与合同单价的65%至100%之间，确定一个适宜的结算比例。而不应完全否定合同2.4.2条的适用空间，直接选择按照100%的结算比例结算，这样的作法忽视了被告擅自停工给原告造成损失的客观事实，使原告丧失了通过法律途径取得赔偿的机会，对原告显失公平。而对于被告来讲，因为合同无效反而获得了比合同有效时更高的工程价款，这显然超过了当事人签订合同时的预期。被告依据无效合同取得了合同之外的不正当利益，明显有悖于诚实信用原则，在客观上鼓励了被告的违法行为。
综上所述，与资质不足的承包人签订的建设工程施工合同被认定无效后，合同不再对双方当事人具有约束力，但合同约定的内容因为体现了缔约各方的真实意思，是订立合同时各方当事人经过利害权衡、竞价磋商等方式协商确定的，应当受到尊重，在处理合同无效后的工程价款结算、违约索赔等后续问题时，可以参照合同约定。
参考文献：
1、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月1日。
2、王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社，2014年12月1日。
3、奚晓明：《民事审判指导与参考》2011年第4辑（第48辑），人民法院出版社，2012年4月1日。
4、魏济民、朱小林：《建设工程法律实务与案例精选》，法律出版社，2012年4月1日。
5、最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书，《最高人民法院公报》，2013年第11期（总第205期），人民法院出版社，2013年11月1日。
