《刑法修正案（七）》专门设立了组织、领导传销活动罪，为有效打击传销违法犯罪活动提供了刑法依据。但唯有正确理解刑法规定、正确认识传销本质，才能为司法机关正确打击传销违法犯罪活动垫定坚实基础，也才能为辩护律师准确定性、判断罪与非罪、行使有效辩护指引正确方向。鉴于此，笔者接下来隧于辩护人角度、于实体方面，浅谈组织、领导传销活动犯罪的审查认定。
 

 一、审查涉案传销活动是否为现行刑法所打击的传销犯罪活动

     我国对于传销活动的禁止，从1998年4月18日国务院的《关于禁止传销经营活动的通知》到刑法修正案七增设组织、领导传销活动罪，经历了一系列的演变。传销行为，国务院2005年颁布的《禁止传销条例》第7条规定了“拉人头”式传销、收取“入门费”式传销、“团队计酬”式传销等三种传销活动的形式。而传销犯罪行为，根据现行刑法第224条之一的罪状描述：是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。简言之，即为：组织领导、传销活动、骗取财物。

现行《刑法》比较国务院的《禁止传销条例》而言，那么很明显：

       首先、现行刑法作为犯罪进行打击的传销活动是一种特殊形态的诈骗犯罪，是以传销为名行诈骗之实的传销诈骗犯罪行为，骗取财物，是刑法所打击的传销活动的本质特征。

其次、现行刑法仅将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴，而对“团队计酬”式传销则未作规定。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：对以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理，可由工商行政管理部门予以行政处罚。对于以“团队计酬”方式作为幌子或者掩护，实质属于“拉人头”式传销或者收取“入门费”式传销的，仍应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
 

通过前述一系列的演变可以看出，我国刑法作为犯罪进行打击的传销活动是诈骗型传销，而有实质商品交易、实质服务提供的经营型传销（或谓之传统型传销），则不再以犯罪进行打击。至于何谓诈骗型传销？笔者认为：在具体的传销犯罪活动中，都会伴随有商品或服务的推出，但传销诈骗活动里的商品或服务，不符合我国现行法秩序所容忍的关于市场交易的等价有偿原则，即其所推出的商品和服务与其所获得的价款划不了等号，此时的商品或服务仅是传销诈骗犯罪行为人行使诈骗行为的一个道具而已。
 

综合以上分析判断，我们可以认为：在判断一个传销行为是不是刑法所规定的传销犯罪行为时，关键要看这其中有没有实质的商品或服务交易、价格有无虚高，同时要看传销组织的收入来源。有实质的交易、且等价有偿的，则不是刑法所打击的传销犯罪行为；没有实质交易、价格虚高的，则是刑法所打击的传销犯罪行为；传销组织收入来源于传销参与人员的入门费、人头费的，则是刑法所打击的传销犯罪行为；传销组织收入来源于商品销售、服务提供的，则不是刑法所打击的传销犯罪行为。

       二、审查涉案行为在客观方面是否符合传销犯罪的三个客观要件

       根据刑法第223条之一的规定，组织、领导传销活动犯罪在客观上表现为组织、领导以及拉人头、收取入门费的方式开展传销活动，骗取财物。那么，传销犯罪在客观方面的三个重要构成因素则应为：组织领导、传销活动、骗取财物。因此，辩护律师在审查涉案行为时，应着重审查涉案行为在客观方面是否符合三个构成要件：
 

1、实施的是否组织、领导行为？
 

刑法第224条之一规定只有组织者和领导者才构成犯罪，只有组织者的组织行为和领导者的领导行为才属于刑法打击的行为。
 

至于何谓“组织”？是指按照一定的目的、任务和形式对分散的人或事物加以编制，使之具有一定的系统性或整体性。因此，在传销组织中，组织行为一般是指策划、纠集他人实施传销活动的行为。
 

至于何谓“领导”？是指领导者设定目标，运用权力率领和引导组织或个人按照一定的计划或方法实现预设目标的行为或行为过程，也是领导者向运用权力向其下属施加影响力的行为或行为过程。因此，在传销组织中，领导行为主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。
 

具体的组织领导行为详见相关司法解释的规定。
 

2、实施的是否是传销活动？
 

刑法第224条之一将传销活动定义为：组织领导→经营为名→收取入门费→组成层级→按人头计酬→引诱、胁迫参加者发展人员→骗取财物。
 

重申需要特别注意的是：首先，刑法第224条之一只规定了两种传销犯罪行为：一是收取入门费型；二是拉人头型。这与国务院的《禁止传销条例》有所区别。国务院的《禁止传销条例》中传销分为三种：一是拉人头，二是收取入门费，三是团队计酬。而刑法224条之一的传销行为不包括团队计酬。其次，刑法第224条之一所规定的传销，罪状表述中用了个“并”字，即刑法所打击的传销要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件，而《禁止传销条例》中的传销是只要具备收取入门费、拉人头、团队计酬这三种类型之一即可。
 

当然，2013年11月14日的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定把形式上的“团队计酬”传销行为作为犯罪处理，实质上就是认为该种形式还是属于拉人头。
 

3、是否骗取了财物？
 

骗财，是传销犯罪活动行为的性质，是传销犯罪的本质特征，是本罪独立的客观要素，也是界定传销活动是否构成犯罪的界线。有实质交易，没有骗财的，就不是传销犯罪；没有实质交易，进行骗财的，才是传销犯罪。所以，辩护律师在审查本要素时，应注意严格审查有无交易合同、合同是否真实、合同有无实质交易、合同有无实际履行等。

       三、审查被追诉人员是否有组织、领导传销犯罪活动的主观故意
   
     本罪在主观方面表现为直接故意，具有非法占有的目的或非法牟利目的（理论有争议）。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利或非法占有的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。

      四、审查被追诉人员是否符合传销犯罪的主体规定

      本罪追溯的主体是组织者、领导者及从事传销犯罪活动的单位。
 

至于具体的组织者、领导者的认定问题，最高人民检察院和公安部2010 年5 月联合印发的《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013 年11 月联合印发的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第一款均进行了列举式的部分规定，我们可以结合前文论述的组织行为、领导行为予以综合审查判断，具体不再展开。至于构成单位犯罪，一般需要把握两个要件：一是以单位名义实施；二是违法所得归单位所有，本文限于篇幅，也不予展开。但关于本罪主体的认定，需要注意的几个问题是：
 

1、在自然人犯罪方面；必须严格执行现行法律的规定，即本罪只追诉组织者、领导者，因此，参与传销活动的一般参与者及积极参与者并不构成本罪。当然，如果积极参与者的行为符合组织、领导行为的，则直接认定为组织者、领导者进行追诉即可。
 

2、在单位犯罪方面：根据刑法第231条规定，传销犯罪活动，单位可以成为犯罪主体。但我们需要注意的是：根据最高人民法院于1999 年6 月18 日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条、第3条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此，符合前述规定的，不以单位犯罪论处，而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。
 

3、以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

      五、审查涉案传销活动是否达到了司法解释规定的追诉标准

    《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》将传销犯罪的追诉标准规定为：30人且3级以上。辩护律师在审查应予以注意的是：
 

1、30人与3级属并列条件，必须同时符合，而不是仅符合之一。
 

2、关于人数和层级的认定，前述《意见》明确规定是传销组织内部参与传销活动的人员（包括组织者、领导者本人）在30人以上且层级（包括组织者、领导者本级）在3级以上，而不能理解为组织者、领导者直接或间接发展的传销活动人员人数在30人以上且身份等级在3级以上。
 

3、对30人的质的要求：必须是实际参与传销活动的人员。因此，对于传销组织内部那些没有获得加入资格、不属于传销组织中某一导层级的单纯提供劳务的人员，如看大门的、做饭的、搞卫生的、打酱油的，则不能计为组织内部参与传销活动的人员。
 

4、关于“虚点”及“退单”人员是否应当计入相关人数的问题。“虚点”，是指传销参与人员为了获取较高的等级、获取较高的收益，由其自己支付相关入门费，借其亲朋好友的名义于名义上加入传销组织、冒充其下线。“退单”，是指传销人员加入后至案发时已退出的。关于“虚点”与“退单”人员，根据刑法的谦抑精神及从社会实际危害性的角度出发，应当不予计算。
 

作者：唐博成